Improbidade: Improbidade e Contratação Irregular

A contratação pública é um instrumento fundamental para a execução de políticas públicas e o funcionamento da Administração. No entanto, sua complexidade e a necessidade de seguir procedimentos rigorosos a tornam um terreno fértil para irregularidades, muitas vezes configurando atos de improbidade administrativa. A Lei de Improbidade Administrativa (LIA - Lei nº 8.429/1992), com as alterações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021, estabelece parâmetros rigorosos para a responsabilização de agentes públicos e particulares envolvidos em contratações irregulares.

O presente artigo, voltado para profissionais do setor público, como defensores, procuradores, promotores, juízes e auditores, analisa a interface entre improbidade administrativa e contratação irregular, explorando a tipificação, a comprovação e as consequências jurídicas desses atos, à luz da legislação atualizada (até 2026) e da jurisprudência consolidada.

A Natureza da Contratação Irregular e a Improbidade Administrativa

A contratação irregular, em si, não se confunde automaticamente com improbidade administrativa. A LIA, em seu art. 10, VIII, tipifica como ato de improbidade que causa prejuízo ao erário "frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente". A irregularidade, portanto, deve ser acompanhada de dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito (art. 1º, § 2º, da LIA).

A mera inobservância de formalidades legais ou regulamentares, sem a demonstração do dolo específico, não configura improbidade, podendo, contudo, ensejar a responsabilização administrativa ou civil do agente. A distinção entre irregularidade formal e ato de improbidade é crucial para a correta aplicação da lei e a garantia da segurança jurídica.

Tipos de Contratação Irregular e Improbidade

A contratação irregular pode se manifestar de diversas formas, sendo as mais comuns:

• Dispensa ou Inexigibilidade de Licitação Indevidas: A utilização indevida das hipóteses de dispensa (art. 75 da Lei nº 14.133/2021 - Nova Lei de Licitações) ou inexigibilidade (art. 74 da Lei nº 14.133/2021) de licitação, com o intuito de direcionar a contratação para um fornecedor específico ou burlar a concorrência, configura ato de improbidade. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é pacífica no sentido de que a dispensa ou inexigibilidade indevidas, acompanhadas de dolo, caracterizam o ato ímprobo (ex:).
• Fracionamento de Despesas: A divisão de uma contratação em diversas parcelas de menor valor, com o objetivo de enquadrar as despesas nos limites de dispensa de licitação, é uma prática ilegal e pode configurar improbidade administrativa. O Tribunal de Contas da União (TCU) possui farta jurisprudência condenando essa prática (ex: Acórdão 2.456/2018 - Plenário).
• Direcionamento de Licitação: A elaboração de editais com cláusulas restritivas que favorecem um licitante específico, impedindo a ampla concorrência, é um ato grave que pode caracterizar improbidade. O direcionamento pode se dar por meio de exigências técnicas desarrazoadas, prazos exíguos ou especificações de produtos ou serviços que apenas um fornecedor pode atender.
• Superfaturamento: A contratação de bens ou serviços por preços superiores aos praticados no mercado, com o objetivo de beneficiar o contratado em detrimento do erário, é uma das formas mais evidentes de improbidade administrativa (art. 10, caput, da LIA).
• Pagamento por Serviços Não Prestados ou Bens Não Entregues: O atesto de recebimento de bens ou serviços que não foram efetivamente entregues ou prestados, viabilizando o pagamento indevido, configura ato de improbidade que causa prejuízo ao erário.
• Contratação de Parentes (Nepotismo): A contratação de parentes (cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau) para cargos em comissão ou funções de confiança, sem processo seletivo, é proibida pela Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal (STF) e pode configurar improbidade administrativa.

A Comprovação do Dolo e o Elemento Subjetivo

A Lei nº 14.230/2021, ao alterar a LIA, introduziu a exigência do dolo específico para a configuração de todos os atos de improbidade administrativa (art. 1º, § 2º). Essa mudança legislativa teve um impacto significativo na apuração e julgamento de casos de contratação irregular.

A comprovação do dolo, ou seja, a demonstração de que o agente agiu com a intenção deliberada de violar a lei ou de obter vantagem indevida, tornou-se o principal desafio para a responsabilização por improbidade. A mera culpa, negligência ou imperícia, por mais grave que seja, não é suficiente para a condenação.

A jurisprudência tem se debruçado sobre a interpretação do dolo específico na LIA. O STF, no julgamento do Tema 1.199 da Repercussão Geral, fixou a tese de que "a Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente".

A comprovação do dolo, na prática, exige a análise minuciosa do contexto fático e das provas colhidas nos autos. Indícios veementes, como a reiteração da conduta irregular, a existência de vínculos entre o agente público e o contratado, a manifesta ilegalidade do ato e a obtenção de vantagem indevida, podem ser utilizados para demonstrar o dolo.

A Importância do Controle Interno e Externo

A prevenção e a repressão da contratação irregular e da improbidade administrativa dependem de um sistema robusto de controle interno e externo:

• Controle Interno: Os órgãos de controle interno da Administração Pública, como as controladorias e auditorias internas, desempenham um papel fundamental na identificação precoce de irregularidades e na proposição de medidas corretivas. A atuação preventiva do controle interno pode evitar a consumação de atos de improbidade e minimizar os prejuízos ao erário.
• Controle Externo: Os Tribunais de Contas (TCU, TCEs e TCMs) exercem o controle externo da Administração Pública, fiscalizando a legalidade, a legitimidade e a economicidade das contratações públicas. As decisões dos Tribunais de Contas, embora não tenham natureza jurisdicional, constituem importante elemento de prova em ações de improbidade administrativa. O Ministério Público (MP), por sua vez, atua como titular da ação civil pública de improbidade administrativa, investigando e processando os responsáveis por atos ímprobos.

Orientações Práticas para Profissionais do Setor Público

Para os profissionais que atuam no setor público, a prevenção e a correta apuração de casos de improbidade relacionados à contratação irregular exigem atenção a alguns pontos cruciais:

1. Conhecimento Aprofundado da Legislação: O domínio da LIA, com as alterações da Lei nº 14.230/2021, e da Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) é essencial para a correta atuação na área.
2. Análise Minuciosa do Elemento Subjetivo: A comprovação do dolo específico deve ser o foco da investigação e da instrução processual. A mera irregularidade formal não sustenta uma condenação por improbidade.
3. Valorização das Provas Indiciárias: Na ausência de provas diretas do dolo, a construção de um quadro indiciário sólido, com base em elementos convergentes e concatenados, pode ser suficiente para demonstrar a intenção ilícita do agente.
4. Integração com Órgãos de Controle: A colaboração e o intercâmbio de informações com os órgãos de controle interno e externo (Tribunais de Contas) são fundamentais para o sucesso das investigações e ações de improbidade.
5. Atenção à Jurisprudência Atualizada: O acompanhamento constante da jurisprudência do STF, STJ e Tribunais de Contas é indispensável para a correta aplicação da lei e a elaboração de teses jurídicas consistentes.

Conclusão

A contratação irregular no âmbito da Administração Pública é um tema complexo que exige uma análise criteriosa para a sua correta tipificação como ato de improbidade administrativa. A exigência do dolo específico, introduzida pela Lei nº 14.230/2021, elevou o patamar probatório para a condenação, demandando dos profissionais do setor público um trabalho investigativo e analítico mais aprofundado. A atuação conjunta dos órgãos de controle, aliada a um conhecimento sólido da legislação e da jurisprudência, é fundamental para o combate eficaz à corrupção e a garantia da probidade na gestão pública.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.