A conexão entre a Lei de Improbidade Administrativa (LIA - Lei nº 8.429/1992, com as alterações da Lei nº 14.230/2021) e a Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC - Lei nº 14.133/2021) é um dos temas mais intrincados e relevantes para a atuação dos profissionais do setor público. A intersecção desses diplomas legais exige uma análise rigorosa e atualizada, especialmente diante das mudanças paradigmáticas introduzidas pelas reformas recentes. Este artigo tem como objetivo explorar as nuances práticas dessa relação, fornecendo subsídios para defensores, procuradores, promotores, juízes e auditores que lidam com a matéria.
A Evolução do Conceito de Improbidade e o Dolo Específico
A principal alteração trazida pela Lei nº 14.230/2021 foi a exigência do dolo específico para a configuração do ato de improbidade administrativa, em todas as suas modalidades (artigos 9º, 10 e 11). A figura da improbidade culposa foi extinta. Na seara das licitações, essa mudança tem impacto direto na análise de condutas que antes poderiam ser enquadradas como improbidade por mera inabilidade ou negligência do gestor público.
O art. 1º, §§ 2º e 3º da LIA define o dolo como a "vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado", afastando a responsabilização por condutas baseadas em divergência interpretativa da lei (art. 1º, § 8º). Para os operadores do direito, isso significa que a petição inicial ou a denúncia (no caso de crimes licitatórios) deve demonstrar, de forma inequívoca, a intenção deliberada do agente de lesar o erário ou enriquecer ilicitamente. A mera demonstração de irregularidade formal no procedimento licitatório não é mais suficiente para a condenação por improbidade.
Artigo 9º: Enriquecimento Ilícito
O artigo 9º da LIA trata do enriquecimento ilícito. No contexto de licitações, a conduta mais comum é o recebimento de vantagem patrimonial indevida (propina) para favorecer determinada empresa no certame ou na execução do contrato (incisos I e VII). A prova do dolo específico, nesse caso, geralmente se confunde com a prova da própria vantagem indevida, pois o recebimento de propina pressupõe a intenção de enriquecer ilicitamente às custas do erário.
Artigo 10: Lesão ao Erário
O artigo 10, que trata da lesão ao erário, é o que sofreu maior impacto com a exigência do dolo específico. A redação original da LIA previa a modalidade culposa, o que permitia a condenação de gestores por erros grosseiros ou inabilidade técnica. Com a nova redação, é necessário comprovar que o agente público agiu com a intenção de causar dano ao patrimônio público.
No âmbito das licitações, a conduta prevista no inciso VIII ("frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva") é a mais relevante. A jurisprudência, especialmente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), vem consolidando o entendimento de que a dispensa indevida de licitação, por si só, não configura improbidade, sendo necessária a comprovação do dano efetivo e do dolo específico de lesar o erário.
Artigo 11: Atentado aos Princípios da Administração Pública
O artigo 11, que versa sobre o atentado aos princípios da Administração Pública, passou a exigir a comprovação de dolo específico e a demonstração de lesão relevante a tais princípios. O inciso V ("frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros") é o dispositivo mais aplicado em casos de fraude à licitação.
A nova redação exige a comprovação do "benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros", o que aproxima o artigo 11 do artigo 9º. A dificuldade reside em comprovar que a frustração do caráter concorrencial visava a obtenção desse benefício, o que exige investigação minuciosa e cruzamento de dados.
A Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) e a Prevenção da Improbidade
A NLLC introduziu inovações que visam fortalecer a governança, a transparência e o controle nas contratações públicas, atuando como mecanismos de prevenção à improbidade.
O Papel do Agente de Contratação e da Alta Administração
A NLLC instituiu a figura do agente de contratação, responsável por conduzir o certame, e atribuiu maior responsabilidade à alta administração do órgão ou entidade contratante (art. 11, parágrafo único). A alta administração deve implementar políticas de governança, gestão de riscos e controle interno, visando mitigar a ocorrência de fraudes e irregularidades. A omissão na implementação dessas políticas, se dolosa e com resultado lesivo, pode ensejar a responsabilização por improbidade.
O Estudo Técnico Preliminar e a Gestão de Riscos
A exigência do Estudo Técnico Preliminar (ETP) e da matriz de alocação de riscos (art. 18) obriga o gestor a planejar detalhadamente a contratação, identificando os riscos envolvidos e estabelecendo medidas para mitigá-los. A ausência ou deficiência grave no ETP, se demonstrado o dolo de favorecimento ou lesão ao erário, pode configurar ato de improbidade.
O Controle Interno e Externo
A NLLC reforçou o papel do controle interno e externo (art. 169). O controle interno deve atuar de forma preventiva e concomitante, identificando irregularidades e propondo medidas corretivas. O controle externo (Tribunais de Contas) atua a posteriori, avaliando a regularidade das contas e a conformidade dos procedimentos. A atuação diligente desses órgãos é fundamental para a detecção de atos de improbidade e para o fornecimento de subsídios para a atuação do Ministério Público e da Advocacia Pública.
Orientações Práticas para a Atuação Profissional
Diante do cenário delineado, algumas orientações práticas são essenciais para a atuação dos profissionais do setor público:
- Foco no Dolo Específico: A investigação e a persecução de atos de improbidade devem concentrar-se na busca de elementos de prova que demonstrem a intenção deliberada do agente de lesar o erário ou enriquecer ilicitamente. A prova indiciária ganha relevância, mas deve ser robusta e convergente.
- Análise da Racionalidade da Decisão: A avaliação da conduta do gestor deve considerar as circunstâncias fáticas e jurídicas do momento da decisão, evitando o "viés retrospectivo". A divergência interpretativa razoável não configura improbidade.
- Valorização das Políticas de Compliance: A existência e a efetividade de programas de integridade e compliance no órgão público devem ser consideradas na avaliação da conduta do gestor. A adesão a boas práticas de governança mitiga o risco de responsabilização.
- Integração entre Controle Interno, Tribunais de Contas e Ministério Público: A comunicação e a troca de informações entre os órgãos de controle são fundamentais para a eficácia do combate à improbidade. A atuação articulada permite a identificação precoce de irregularidades e a instrução de processos consistentes.
- Atualização Constante: A legislação e a jurisprudência sobre improbidade e licitações são dinâmicas. O acompanhamento das decisões dos Tribunais Superiores (STJ e STF) e dos Tribunais de Contas é imprescindível para a atuação técnica e segura.
Conclusão
A interface entre a Lei de Improbidade Administrativa e a Nova Lei de Licitações exige dos profissionais do setor público uma atuação pautada pelo rigor técnico, pela análise aprofundada da prova do dolo específico e pela compreensão dos mecanismos de governança e controle introduzidos pela NLLC. A busca pela responsabilização dos agentes ímprobos deve ser equilibrada com a necessidade de segurança jurídica para os gestores que atuam de boa-fé, garantindo a eficiência e a lisura das contratações públicas. O desafio reside em aplicar a lei com firmeza e justiça, promovendo a integridade e a transparência na Administração Pública.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.