Reforma: Agente Público e Terceiro

O conceito de improbidade administrativa, em sua essência, busca proteger a moralidade administrativa e o patrimônio público contra condutas que violem os princípios da Administração Pública. A Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA), principal instrumento legal nesse âmbito, estabelece as sanções aplicáveis aos agentes públicos e a terceiros que praticam atos de improbidade. A reforma introduzida pela Lei nº 14.230/2021 trouxe mudanças significativas, impactando profundamente a dinâmica entre o agente público e o terceiro na configuração da improbidade administrativa.

Este artigo analisa as principais alterações trazidas pela reforma da LIA, com foco específico na relação entre o agente público e o terceiro na configuração do ato de improbidade. Exploraremos as nuances dessa relação, a necessidade de comprovação do dolo, e as implicações práticas para os profissionais do setor público que atuam na defesa, acusação ou julgamento de casos de improbidade.

A Dinâmica da Improbidade Administrativa: Agente Público e Terceiro

A LIA, em sua redação original, já previa a responsabilização de terceiros que induzissem, concorressem ou se beneficiassem de ato de improbidade praticado por agente público. No entanto, a reforma da Lei nº 14.230/2021 aprofundou e detalhou as condições para essa responsabilização, exigindo uma análise mais rigorosa do elemento subjetivo e da participação do terceiro.

O Papel do Agente Público: O Sujeito Ativo Primário

O agente público é o sujeito ativo primário do ato de improbidade administrativa. A definição de agente público, ampla e abrangente, encontra-se no art. 2º da LIA.

"Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior."

A reforma da LIA consolidou o entendimento de que a conduta do agente público é o núcleo da improbidade administrativa. Sem a participação do agente público, não há que se falar em ato de improbidade, mesmo que o terceiro atue com dolo. A conduta do agente público deve estar tipificada em um dos artigos da LIA (arts. 9º, 10 ou 11) e, crucialmente, deve ser praticada com dolo, ou seja, com a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito.

A Responsabilização do Terceiro: O Sujeito Ativo Secundário

O terceiro, ou seja, aquele que não é agente público, pode ser responsabilizado por improbidade administrativa, mas sua responsabilidade é subsidiária ou acessória à do agente público. A LIA, em seu art. 3º, estabelece as condições para essa responsabilização.

"Art. 3º As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta."

A reforma da LIA trouxe maior clareza e exigências para a responsabilização do terceiro:

• Necessidade de Dolo: A principal alteração é a exigência expressa de que o terceiro atue com dolo, ou seja, com a vontade livre e consciente de induzir, concorrer ou se beneficiar do ato de improbidade. A culpa, mesmo grave, não é suficiente para configurar a improbidade do terceiro.
• Vínculo com a Conduta do Agente Público: A conduta do terceiro deve estar intrinsecamente ligada à conduta do agente público. O terceiro não pode ser responsabilizado por improbidade administrativa de forma isolada, sem a participação do agente público.
• Comprovação do Benefício ou Participação: É necessário comprovar de forma inequívoca que o terceiro induziu, concorreu ou se beneficiou do ato de improbidade. A mera proximidade ou relação com o agente público não é suficiente.

A Exigência do Dolo: A Mudança Paradigmática

A reforma da LIA, consubstanciada na Lei nº 14.230/2021, representou uma mudança de paradigma ao exigir o dolo específico para a configuração da improbidade administrativa, tanto para o agente público quanto para o terceiro. O dolo específico é definido como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado na lei, não bastando a voluntariedade do agente.

O Fim da Improbidade Culposa

A revogação da modalidade culposa de improbidade administrativa, que antes era prevista no art. 10 (lesão ao erário), teve um impacto profundo na responsabilização de terceiros. Antes da reforma, um terceiro poderia ser responsabilizado se, por negligência ou imprudência, concorresse para a lesão ao erário. Agora, exige-se a comprovação de que o terceiro atuou com o dolo específico de causar o dano.

Implicações Práticas da Exigência de Dolo

A exigência do dolo específico impõe um ônus probatório mais rigoroso aos órgãos de acusação (Ministério Público e entes lesados). É necessário demonstrar, por meio de provas robustas, que o agente público e o terceiro atuaram com a intenção deliberada de praticar o ato ilícito:

• Para a Acusação: A investigação e a instrução probatória devem focar na demonstração da intenção, buscando elementos que evidenciem o planejamento, a articulação e a consciência da ilicitude por parte dos envolvidos.
• Para a Defesa: A defesa pode explorar a ausência de dolo específico, argumentando que a conduta foi fruto de erro, inabilidade ou negligência, e não de má-fé ou intenção de violar a lei.
• Para o Julgador: O magistrado deve analisar o conjunto probatório com rigor, verificando se há elementos suficientes para comprovar o dolo específico, não se contentando com meras presunções.

Jurisprudência e Normativas Relevantes

A jurisprudência dos tribunais superiores tem se consolidado no sentido de aplicar rigorosamente as novas exigências da LIA, especialmente em relação ao dolo e à responsabilização de terceiros.

O Entendimento do STJ

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem reiterado a necessidade de comprovação do dolo específico para a configuração da improbidade administrativa, tanto para o agente público quanto para o terceiro. Em diversas decisões, o STJ tem afastado a condenação de terceiros quando não há prova cabal de sua participação dolosa no ato ilícito:

• Tema 1199 do STF: O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Tema 1199 da Repercussão Geral, fixou a tese de que a exigência de dolo específico trazida pela Lei nº 14.230/2021 aplica-se aos processos em curso, inclusive àqueles em fase de execução, retroagindo para beneficiar o réu (lex mitior). Essa decisão consolidou a aplicação do dolo específico e afastou a possibilidade de condenação por improbidade culposa.

Normativas Internas

Os órgãos de controle, como o Tribunal de Contas da União (TCU) e os Tribunais de Contas dos Estados, têm adaptado suas normativas internas para alinhar-se às mudanças da LIA. A análise das contas públicas e a apuração de irregularidades devem, agora, considerar a necessidade de dolo para a configuração de improbidade, o que impacta as decisões e os encaminhamentos aos órgãos de persecução.

Orientações Práticas para Profissionais do Setor Público

A reforma da LIA exige dos profissionais do setor público uma atuação mais técnica e precisa, com foco na comprovação do dolo e na análise detalhada da participação de cada envolvido:

1. Investigação Rigorosa: A investigação deve buscar provas contundentes do dolo específico, explorando elementos como comunicações, documentos, depoimentos e movimentações financeiras que demonstrem a intenção ilícita.
2. Individualização das Condutas: É fundamental individualizar a conduta de cada envolvido (agente público e terceiro), demonstrando o grau de participação e o dolo de cada um.
3. Análise do Benefício: No caso de terceiros beneficiários, é necessário comprovar o benefício auferido de forma direta ou indireta, e a consciência da ilicitude do ato que gerou o benefício.
4. Atenção à Jurisprudência: Acompanhar a evolução da jurisprudência, especialmente do STJ e do STF, é crucial para compreender a aplicação das novas regras da LIA e adequar as estratégias de atuação.
5. Capacitação Contínua: A complexidade da nova LIA exige capacitação contínua dos profissionais, com foco em técnicas de investigação, análise probatória e argumentação jurídica.

Conclusão

A reforma da Lei de Improbidade Administrativa, ao exigir o dolo específico e detalhar as condições para a responsabilização de terceiros, representou um avanço na busca por maior segurança jurídica e proporcionalidade na aplicação das sanções. A relação entre o agente público e o terceiro na configuração do ato de improbidade exige, agora, uma análise mais rigorosa do elemento subjetivo e da efetiva participação de cada envolvido. Para os profissionais do setor público, a nova LIA impõe o desafio de aprimorar as técnicas de investigação e análise probatória, garantindo que a responsabilização recaia apenas sobre aqueles que, de fato, atuaram com má-fé e intenção de violar os princípios da Administração Pública. A consolidação da jurisprudência em torno dessas novas exigências será fundamental para garantir a efetividade da LIA e a proteção do patrimônio público de forma justa e equilibrada.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.