Reforma: Improbidade e Contratação Irregular

A Administração Pública, em sua constante busca por eficiência e probidade, depara-se com desafios complexos na gestão de recursos humanos e na contratação de serviços. A contratação irregular, muitas vezes impulsionada por necessidades emergenciais ou por interpretações equivocadas da legislação, configura-se como um ponto de atenção crucial, pois pode ensejar a responsabilização por improbidade administrativa. O presente artigo visa analisar a relação entre a reforma da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992, alterada pela Lei nº 14.230/2021) e as hipóteses de contratação irregular, oferecendo orientações práticas para profissionais do setor público, como defensores, procuradores, promotores, juízes e auditores, com base na legislação atualizada até 2026.

O Contexto da Reforma da Lei de Improbidade Administrativa

A Lei nº 14.230/2021 promoveu alterações significativas na Lei de Improbidade Administrativa (LIA), impactando diretamente a configuração e o processamento de atos de improbidade, inclusive aqueles relacionados a contratações irregulares. A principal mudança, sem dúvida, foi a exigência de dolo específico para a caracterização do ato ímprobo, afastando a responsabilização por culpa, mesmo que grave.

A Exigência do Dolo Específico

O artigo 1º, § 1º, da LIA, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, estabelece que "consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados os tipos previstos em leis especiais". O § 2º do mesmo artigo define o dolo como "a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente".

Essa alteração legislativa tem profunda repercussão nas hipóteses de contratação irregular. Antes da reforma, a jurisprudência admitia, em alguns casos, a responsabilização por improbidade com base na culpa grave, como na ausência de licitação quando exigida, sem a comprovação de intenção de fraudar o certame. Com a nova redação da LIA, a mera irregularidade formal na contratação, sem a demonstração inequívoca do dolo específico de obter vantagem indevida para si ou para outrem, ou de causar lesão ao erário, não configura improbidade administrativa.

Contratação Irregular: Hipóteses e Enquadramento na LIA

A contratação irregular pode se manifestar de diversas formas, desde a inobservância das regras de licitação (Lei nº 14.133/2021 - Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos) até a contratação de pessoal sem concurso público, em desacordo com as exceções constitucionais.

Contratação sem Licitação ou com Inexigibilidade/Dispensa Irregular

A contratação direta, mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação, é uma exceção à regra geral da licitação (art. 37, XXI, da CF/88). A Lei nº 14.133/2021 detalha as hipóteses e os procedimentos para a contratação direta. A inobservância dessas regras pode configurar irregularidade, mas a responsabilização por improbidade exige a demonstração do dolo específico.

O artigo 10, VIII, da LIA, tipifica como ato de improbidade que causa lesão ao erário "frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva". Observe-se a exigência de "perda patrimonial efetiva", o que significa que a mera dispensa indevida, sem comprovação de dano ao erário, não é suficiente para a condenação por improbidade, embora possa ensejar outras sanções (administrativas ou penais).

A jurisprudência tem se consolidado no sentido de exigir a demonstração do dolo específico e do dano ao erário para a configuração da improbidade em casos de contratação sem licitação. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em diversos julgados, tem reafirmado que a irregularidade na dispensa de licitação, por si só, não configura improbidade se não houver comprovação de dolo e prejuízo ao erário (ex:).

Contratação Temporária Irregular

A contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF/88) é outra área propícia a irregularidades. A Lei nº 8.745/1993 regulamenta a contratação temporária no âmbito federal, estabelecendo os requisitos e os prazos.

A contratação de pessoal em desconformidade com a legislação aplicável pode configurar ato de improbidade, caso demonstrado o dolo específico. O artigo 11, V, da LIA, tipifica como ato de improbidade que atenta contra os princípios da administração pública "frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros".

A contratação temporária irregular, quando utilizada como subterfúgio para burlar a regra do concurso público, pode se enquadrar nesse dispositivo, desde que demonstrado o dolo específico de beneficiar indevidamente o contratado. O Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema 916 de Repercussão Geral, fixou a tese de que a contratação temporária irregular, por si só, não gera direito à indenização por danos morais, o que reforça a necessidade de análise individualizada da conduta e do dolo em casos de improbidade.

Contratação de Serviços Terceirizados com Desvio de Finalidade

A terceirização de serviços na Administração Pública é regulamentada por normas específicas, como o Decreto nº 9.507/2018 (âmbito federal). A contratação de serviços terceirizados para o desempenho de atividades inerentes aos cargos públicos (atividade-fim) ou com subordinação direta e pessoalidade configura desvio de finalidade e pode ensejar responsabilização.

A caracterização da improbidade, nesses casos, dependerá da demonstração do dolo específico de fraudar a regra do concurso público ou de causar prejuízo ao erário (por exemplo, com a contratação superfaturada de empresa terceirizada).

Orientações Práticas para Profissionais do Setor Público

Diante do cenário de mudanças legislativas e de jurisprudência em constante evolução, os profissionais do setor público devem adotar cautelas e procedimentos rigorosos para prevenir e apurar irregularidades em contratações:

1. Fundamentação Adequada: Em qualquer contratação, seja por licitação, dispensa, inexigibilidade ou contratação temporária, é fundamental que a decisão seja motivada e embasada em pareceres técnicos e jurídicos robustos, demonstrando a necessidade, a legalidade e a vantajosidade da contratação.

2. Atenção aos Requisitos Legais: É imprescindível o cumprimento rigoroso dos requisitos legais para cada modalidade de contratação, observando as normas de licitação (Lei nº 14.133/2021) e de contratação temporária (Lei nº 8.745/1993, ou legislações estaduais/municipais equivalentes).

3. Demonstração do Dolo Específico: Na apuração de irregularidades, os órgãos de controle e o Ministério Público devem concentrar esforços em reunir provas consistentes que demonstrem o dolo específico do agente público, ou seja, a intenção consciente de fraudar a lei, obter vantagem indevida ou causar dano ao erário. A mera irregularidade formal não é suficiente para a imputação de improbidade.

4. Comprovação do Dano ao Erário: Nos casos de imputação por improbidade que causa lesão ao erário (art. 10 da LIA), a comprovação do dano efetivo é essencial. Perícias contábeis, análises de mercado e outras provas técnicas são fundamentais para quantificar o prejuízo.

5. Atuação Preventiva: A implementação de programas de compliance público, com treinamentos, auditorias internas e canais de denúncia, é medida eficaz para prevenir irregularidades e mitigar riscos de responsabilização.

Conclusão

A reforma da Lei de Improbidade Administrativa trouxe maior rigor na configuração dos atos ímprobos, exigindo a demonstração inequívoca do dolo específico. No contexto das contratações irregulares, essa mudança exige dos profissionais do setor público uma atuação mais diligente e fundamentada, tanto na prevenção quanto na apuração de ilícitos. A mera inobservância de formalidades legais não configura improbidade, sendo necessária a comprovação da intenção deliberada de fraudar a lei ou de causar prejuízo ao erário. A busca pela eficiência na gestão pública deve estar sempre alinhada aos princípios da legalidade, moralidade e probidade.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.