Regulação: Sociedades de Economia Mista

As sociedades de economia mista (SEM), integrantes da Administração Pública Indireta, desempenham um papel crucial na prestação de serviços públicos e na exploração de atividades econômicas pelo Estado. No entanto, sua natureza híbrida – combinando capital público e privado – impõe desafios singulares no que tange à sua regulação. Este artigo busca aprofundar a análise do marco regulatório aplicável às SEM, explorando as nuances de sua atuação, as peculiaridades de sua submissão ao regime jurídico-administrativo e as implicações práticas para profissionais do setor público, como defensores, procuradores, promotores, juízes e auditores.

A regulação das SEM é um tema complexo e multifacetado, permeado por tensões entre a busca pela eficiência econômica e a necessidade de controle e transparência inerentes à atuação estatal. A compreensão aprofundada desse arcabouço normativo é fundamental para garantir a legalidade, a probidade e a efetividade das ações dessas entidades, mitigando riscos de desvios e assegurando a consecução do interesse público.

O Marco Normativo das Sociedades de Economia Mista

A base constitucional para a criação e atuação das SEM encontra-se no artigo 173 da Constituição Federal de 1988 (CF/88). Este dispositivo estabelece que a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. A CF/88 determina, ainda, que as empresas públicas e as SEM, bem como suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, estarão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

No entanto, essa sujeição ao regime privado não é absoluta. O artigo 173, § 1º, da CF/88, ressalva que a lei disporá sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da SEM e de suas subsidiárias, abordando temas como sua função social, as formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade, a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas e a licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública.

A Lei nº 13.303/2016, conhecida como a "Lei das Estatais", veio para preencher a lacuna normativa prevista na CF/88, estabelecendo um estatuto jurídico abrangente para as empresas públicas e SEM. Essa lei introduziu inovações significativas no regime jurídico dessas entidades, com foco na governança corporativa, na transparência, na gestão de riscos e na integridade, buscando aprimorar a eficiência e a probidade na gestão pública.

A Lei das Estatais e a Governança Corporativa

A Lei nº 13.303/2016 impôs às SEM a adoção de práticas de governança corporativa alinhadas aos melhores padrões internacionais, visando garantir a transparência, a accountability e a proteção dos interesses da sociedade e dos acionistas minoritários. Entre as principais exigências da lei, destacam-se:

• Composição do Conselho de Administração: A lei estabelece requisitos para a composição do Conselho de Administração, exigindo a presença de conselheiros independentes e a vedação de nomeação de pessoas com conflito de interesses. (Artigo 17 da Lei nº 13.303/2016)
• Comitê de Auditoria Estatutário: A criação de um Comitê de Auditoria Estatutário, com a função de assessorar o Conselho de Administração na fiscalização da gestão e na avaliação dos controles internos, é obrigatória para as SEM. (Artigo 24 da Lei nº 13.303/2016)
• Política de Transações com Partes Relacionadas: A lei exige a elaboração e a divulgação de uma política de transações com partes relacionadas, visando prevenir conflitos de interesses e garantir a transparência nas operações da empresa. (Artigo 32 da Lei nº 13.303/2016)
• Código de Conduta e Integridade: A adoção de um código de conduta e integridade, com regras claras sobre ética, prevenção à corrupção e relacionamento com o setor público e privado, é obrigatória para as SEM. (Artigo 9º da Lei nº 13.303/2016)

O Regime de Contratações Públicas

A Lei das Estatais também trouxe inovações no regime de contratações públicas aplicável às SEM. O artigo 28 da lei estabelece que os contratos celebrados por essas entidades deverão observar as regras de licitação e contratação previstas na própria lei, bem como os princípios da administração pública.

A lei prevê modalidades específicas de licitação, como o pregão, o concurso, o leilão e a concorrência, além de regras para a dispensa e a inexigibilidade de licitação. É importante destacar que a Lei das Estatais introduziu a figura do "procedimento de manifestação de interesse privado" (PMI), que permite à administração pública solicitar a apresentação de estudos e projetos por particulares, visando subsidiar a estruturação de parcerias público-privadas e concessões.

O Controle e a Fiscalização

O controle e a fiscalização das SEM são exercidos por diversos órgãos, com diferentes escopos e atribuições. O Tribunal de Contas da União (TCU) exerce o controle externo das SEM de âmbito federal, fiscalizando a legalidade, a legitimidade e a economicidade de suas ações. Os Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal exercem o controle externo das SEM de âmbito estadual e distrital.

O controle interno das SEM é exercido por seus próprios órgãos de controle, como a auditoria interna e a corregedoria, que devem atuar de forma independente e autônoma, visando garantir a eficácia dos controles internos e a prevenção de irregularidades.

O Ministério Público (MP) também desempenha um papel fundamental no controle das SEM, atuando na defesa do patrimônio público, da probidade administrativa e dos direitos difusos e coletivos. O MP pode instaurar inquéritos civis, ajuizar ações civis públicas e requisitar informações e documentos às SEM, visando apurar irregularidades e promover a responsabilização dos gestores.

Desafios Práticos na Regulação das SEM

A regulação das SEM apresenta desafios práticos significativos para os profissionais do setor público. A complexidade do arcabouço normativo, a necessidade de conciliar a busca pela eficiência econômica com o controle estatal e a diversidade de arranjos institucionais e modelos de negócios das SEM exigem um conhecimento aprofundado e uma atuação estratégica.

O Papel do Conselho de Administração

O Conselho de Administração das SEM desempenha um papel crucial na governança corporativa e na gestão da empresa. A Lei das Estatais estabelece requisitos rigorosos para a composição do conselho, visando garantir a independência, a qualificação e a diversidade de seus membros.

No entanto, a atuação do conselho pode ser desafiadora, especialmente em contextos de pressões políticas e conflitos de interesses. É fundamental que os conselheiros atuem com independência, zelo e diligência, priorizando os interesses da empresa e da sociedade.

A Gestão de Riscos e a Integridade

A gestão de riscos e a integridade são pilares fundamentais da governança corporativa das SEM. A Lei das Estatais exige a adoção de práticas de gestão de riscos e a implementação de programas de integridade, visando prevenir, detectar e remediar irregularidades, fraudes e atos de corrupção.

A implementação eficaz desses programas exige o comprometimento da alta administração, a alocação de recursos adequados, a capacitação dos colaboradores e a cultura organizacional voltada para a ética e a transparência.

A Transparência e a Accountability

A transparência e a accountability são essenciais para garantir o controle social e a confiança da sociedade nas SEM. A Lei das Estatais exige a divulgação de informações relevantes sobre a gestão da empresa, como balanços financeiros, relatórios de gestão, políticas corporativas e atas de reuniões do conselho de administração.

A disponibilização de informações claras, acessíveis e tempestivas é fundamental para permitir o acompanhamento e a avaliação do desempenho das SEM pela sociedade e pelos órgãos de controle.

Orientações Práticas para Profissionais do Setor Público

Para os profissionais do setor público que atuam na regulação, no controle e na fiscalização das SEM, é fundamental observar as seguintes orientações práticas:

• Aprofundar o conhecimento da Lei das Estatais: A Lei nº 13.303/2016 é o principal marco regulatório das SEM. É essencial compreender seus dispositivos, suas inovações e suas implicações para a governança corporativa, as contratações públicas e o controle dessas entidades.
• Acompanhar a jurisprudência dos Tribunais de Contas: Os Tribunais de Contas desempenham um papel fundamental na interpretação e na aplicação da Lei das Estatais. É importante acompanhar as decisões e os entendimentos dessas cortes de contas sobre temas relevantes, como licitações, contratos, gestão de riscos e integridade.
• Fomentar a cultura de integridade: A prevenção à corrupção e a promoção da integridade devem ser prioridades na atuação dos profissionais do setor público. É fundamental incentivar a adoção de programas de integridade pelas SEM, bem como atuar de forma proativa na detecção e na apuração de irregularidades.
• Priorizar a transparência e a accountability: A transparência é essencial para o controle social e a confiança da sociedade nas SEM. É importante exigir a divulgação de informações relevantes sobre a gestão dessas entidades e promover o acesso à informação pela sociedade.

Conclusão

A regulação das sociedades de economia mista é um desafio complexo, que exige um equilíbrio delicado entre a busca pela eficiência econômica e a necessidade de controle estatal. A Lei das Estatais representou um avanço significativo na governança corporativa e na transparência dessas entidades, mas sua efetividade depende da atuação diligente e estratégica dos profissionais do setor público. A compreensão aprofundada do marco normativo, o acompanhamento da jurisprudência e a adoção de práticas de gestão de riscos e integridade são fundamentais para garantir a legalidade, a probidade e a efetividade das ações das SEM, em benefício da sociedade e do interesse público.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.